O STF formou maioria no julgamento do Tema 736, que se discutia a constitucionalidade da multa isolada de 50%, prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996 para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal.
O relator do caso, Min. Edson Fachin, decidiu pela inconstitucionalidade da multa e propôs a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incluir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para proporcionar automática penalidade pecuniária.”
Para que o contribuinte possa compensar débitos tributários com créditos que possui direito, ele deverá apresentar Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) com as informações relativas aos créditos utilizados e os débitos compensados. Entretanto, ao analisar o pedido, a Receita Federal pode não homologar a restituição, ressarcimento ou compensação, aplicando neste caso multa isolada de 50% sobre o valor não homologado.
Conforme registrou o Min. Fachin: “o pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria, ao fim e ao cabo, imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional‘.
Até o momento acompanham o relator os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo, Cármen Lúcia, André Mendonça, Dias Toffoli, Roberto Barroso e Rosa Weber, tendo sido computado o valor do Min. Alexandre de Moraes como divergente.
Muito embora o Recurso tenha repercussão geral reconhecida, o contribuinte que já pagou a multa deve aguardar o fim do julgamento para averiguar se o Tribunal vai ou não modular os efeitos da sua decisão.
