O Supremo Tribunal Federal formou maioria e confirmou a liminar deferida pelo Min. Luiz Fux na ADI 7.195, que suspendeu a eficácia de dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/22 que define que a TUST e a TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.
Na prática a Liminar proferida pelo Ministro autoriza aos Estados a cobrança do ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica, em sentido contrário à jurisprudência dominante dos Tribunais Pátrios.
O Ministro concluiu na análise da liminar que é possível que a “União tenha exorbitado seu poder constitucional”, invadindo a competência tributária dos Estados. Além disso, para Fux, há indícios de que a Constituição “aparentemente disciplinou a questão atestando a incidência da exação sobre o total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica”.
Vale lembrar que o tema está para ser julgado pelo STJ , que decidiu apreciar essa questão pelo sistema repetitivo, relativamente ao RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT e ERESP 1.163.020/RS, mas o julgamento ainda não foi pautado.
Uma das preocupações levantadas pelos Especialistas reside no fato de que a decisão do STF poderia influenciar o julgamento a ser realizado pelo STJ, na medida em que indicaria o possível posicionamento a ser adotado pelo STF em eventual julgamento do tema.
Lembramos entretanto que anteriormente o STF havia decidido pelo seu plenário que não seria competente para julgar a questão da TUST e da TUSD, pois não se trata de questão de natureza constitucional,
Contudo, ainda assim, neste momento a liminar apreciada pelo Min. Luiz Fux favorável à tese dos Estados, permitindo novamente a cobrança do ICMS sobre tais tarifas.
O tema entretanto parece estar longe de ter seu desfecho, na medida em que Gilmar Mendes, muito embora tenha seguido o voto do relator para confirmar a liminar, preferiu não discutir a base de incidência do ICMS, entendendo que não se trata meramente de excluir a TUST e TUSD da base de cálculo do imposto, mormente tais tarifas contemplarem outros elementos dentro de si, como transporte, encargos, perdas, etc.
